3.3 Droit public : actes, recours, police, service public et fonction publique

Les communes, les départements et les régions « règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence » et disposent, dans les conditions prévues par la loi, d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences (CGCT, art. L1111-2). Ils constituent le cadre institutionnel de la participation des citoyens à la vie locale.

La répartition des compétences obéit à un principe d'affectation : « chaque domaine de compétences ainsi que les ressources correspondantes » sont affectés en totalité, dans la mesure du possible, à l'État ou à un niveau de collectivité. Les compétences en matière d'égalité entre les femmes et les hommes, de culture, de sport, de tourisme, de langues régionales et d'éducation populaire sont partagées. Une collectivité ne peut exercer de tutelle sur une autre par ses aides financières (art. L1111-4).

Le contraste des formules est un point de cours : seule la commune règle les affaires de son territoire sans renvoi à des compétences attribuées, alors que le département et la région n'agissent que dans les domaines que la loi leur confie.

Coopération intercommunale. Elle « se fonde sur la libre volonté des communes d'élaborer des projets communs de développement » (L5210-1). Les EPCI forment la catégorie des syndicats de communes, communautés de communes, communautés urbaines, communautés d'agglomération et métropoles (L5210-1-1 A). Côté juridictions, les tribunaux administratifs sont « juges de droit commun du contentieux administratif » en premier ressort (CJA, L211-1).

Une collectivité agit par actes unilatéraux : délibérations de l'assemblée, décisions réglementaires ou individuelles de l'exécutif. Quatre mécanismes reviennent dans les épreuves :

• Entrée en vigueur. Un acte réglementaire n'entre en vigueur qu'après des formalités de publicité adéquates, le lendemain du jour de leur accomplissement sauf disposition contraire (CRPA, L221-2). Pour la commune, les actes sont exécutoires de plein droit dès qu'ils ont été portés à la connaissance des intéressés et, pour ceux qui doivent l'être, transmis au préfet ; les décisions individuelles sont notifiées, les actes réglementaires publiés sous forme électronique (CGCT, L2131-1). Dans les communes de moins de 3 500 habitants, le conseil municipal choisit entre affichage, publication papier ou publication électronique.
• Signature. Toute décision comporte la signature de son auteur et la mention, en caractères lisibles, de ses prénom, nom et qualité (CRPA, L212-1).
• Motivation. Les personnes ont droit d'être informées sans délai des motifs des décisions individuelles défavorables qui les concernent. Doivent notamment être motivées les décisions qui restreignent l'exercice des libertés publiques ou constituent une mesure de police, infligent une sanction, retirent ou abrogent une décision créatrice de droits, refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit ou refusent une autorisation (CRPA, L211-2).
• Silence. Le silence gardé pendant deux mois vaut en principe acceptation (L231-1), mais vaut rejet notamment lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte, a un caractère financier ou intervient dans les relations entre l'administration et ses agents (L231-4).

Retrait et abrogation. Une décision créatrice de droits ne peut être retirée ou abrogée de la propre initiative de l'administration ou à la demande d'un tiers que si elle est illégale et si cela intervient dans les quatre mois suivant son adoption (L242-1). Par exception, l'administration peut, sans condition de délai, abroger une décision dont le maintien est subordonné à une condition qui n'est plus remplie ou retirer une subvention dont les conditions d'octroi n'ont pas été respectées (L242-2).

Le recours contentieux se forme dans les deux mois de la notification ou de la publication de la décision attaquée (CJA, R421-1). Le texte ajoute que la requête tendant au paiement d'une somme d'argent n'est recevable qu'après une décision de l'administration sur une demande préalable, et que ce délai ne s'applique pas à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat.

Ce délai n'est opposable qu'à la condition d'avoir été mentionné, avec les voies de recours, dans la notification (R421-5). Lorsque le silence vaut décision de rejet, l'intéressé dispose de deux mois à compter de la naissance de cette décision implicite, et une décision explicite de rejet intervenue avant la fin de cette période fait de nouveau courir le délai (R421-2).

Le recours gracieux (devant l'auteur de la décision) ou hiérarchique (devant son supérieur) formé dans le délai contentieux « interrompt le cours de ce délai » ; si les deux sont exercés dans le délai initial, le délai ne recommence à courir que lorsqu'ils ont été l'un et l'autre rejetés (CRPA, L411-2). Il ne faut pas confondre interrompre (nouveau délai complet) et suspendre.

Trois référés existent en urgence devant le juge administratif : le référé-suspension, quand l'urgence le justifie et qu'un moyen crée un doute sérieux sur la légalité de la décision (L521-1) ; le référé-liberté, pour faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, avec une décision en quarante-huit heures (L521-2) ; le référé-mesures utiles, même sans décision préalable et sans faire obstacle à l'exécution d'une décision (L521-3).

Les actes des communes ne sont pas soumis à une autorisation préalable : ils sont exécutoires de plein droit une fois portés à la connaissance des intéressés et transmis quand la loi l'exige (CGCT, L2131-1). L'article L1612-5 mentionne, à côté de L2131-1, les articles L3131-1 et L4141-1 pour la transmission des actes des départements et des régions.

Sont transmis au préfet, selon l'article L2131-2 pour la commune, notamment : les délibérations du conseil municipal (avec des exceptions comme les tarifs de droits de voirie et de stationnement) ; les décisions réglementaires et individuelles prises par le maire dans l'exercice de son pouvoir de police (hors circulation et stationnement, sauf sanctions) ; les actes réglementaires pris dans les autres domaines de compétence ; les conventions d'emprunt, les marchés et accords-cadres d'un montant au moins égal à un seuil fixé par décret, les concessions ; certaines décisions de nomination et de recrutement d'agents non titulaires ; les permis de construire et autorisations d'urbanisme délivrés par le maire ou le président de l'EPCI compétent.

Le maire peut demander au préfet de l'informer de son intention de ne pas déférer un acte (L2131-6, alinéa 2). Le contrôle porte sur la légalité, pas sur l'opportunité des choix de la collectivité.

« Le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l'État dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l'exécution des actes de l'État qui y sont relatifs » (CGCT, L2212-1). La police municipale « a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques » (L2212-2) et comprend notamment :

• la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques ;
• la répression des atteintes à la tranquillité publique (rixes, tumultes, bruits, troubles de voisinage) ;
• le bon ordre dans les grands rassemblements (foires, marchés, cérémonies, spectacles) ;
• l'inspection sur la fidélité du débit des denrées et la salubrité des comestibles ;
• la prévention et la cessation des accidents et fléaux calamiteux, et l'assistance d'urgence.

Les mesures de police doivent être motivées (CRPA, L211-2, 1°). Les décisions réglementaires et individuelles de police du maire sont transmises au préfet, hors circulation et stationnement (CGCT, L2131-2, I, 2°). Il faut distinguer cette police, exercée « sous le contrôle administratif » du préfet, des fonctions que le maire exerce comme agent de l'État « sous l'autorité » du préfet (publication et exécution des lois, mesures de sûreté générale : L2122-27).

Une collectivité peut gérer un service public elle-même ou le confier à un tiers.

• Régie : pour l'exploitation directe d'un service public industriel et commercial relevant de leur compétence, les collectivités constituent une régie soumise aux dispositions du CGCT, le cas échéant après avis de la commission consultative des services publics locaux (L1412-1).
• Délégation de service public : les collectivités peuvent « confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public » préparée, passée et exécutée selon la troisième partie du code de la commande publique (CGCT, L1411-1). Elle est une concession de services ayant pour objet un service public conclue par une collectivité (CCP, L1121-3).
• Concession : contrat par lequel une autorité concédante confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un opérateur « à qui est transféré un risque lié à l'exploitation », en contrepartie du droit d'exploiter, éventuellement assorti d'un prix (CCP, L1121-1). Le critère déterminant est le risque d'exploitation : le concessionnaire n'est pas assuré d'amortir ses investissements dans des conditions d'exploitation normales.

Les contrats de la commande publique obéissent aux principes d'égalité de traitement, de liberté d'accès et de transparence (CCP, L3). Les marchés dépassant un seuil fixé par décret et les concessions sont transmis au préfet (CGCT, L2131-2, I, 4°). Le seuil de dispense de publicité et mise en concurrence figure au chapitre 3.2.

Le code général de la fonction publique (CGFP) remplace depuis 2022 les lois statutaires de 1983 et 1984 : à citer en priorité. Quelques articles relus :

• Cadres d'emplois et catégories : le fonctionnaire territorial appartient à un cadre d'emplois, qui groupe les fonctionnaires soumis au même statut particulier et ayant vocation aux mêmes grades (L411-1) ; les cadres d'emplois sont répartis en catégories A, B et C (L411-2).
• Création d'emplois : les emplois sont créés par l'organe délibérant, qui précise le grade ; aucune création ne peut intervenir si les crédits disponibles au chapitre budgétaire correspondant ne le permettent pas (L313-1).
• Obligations : dignité, impartialité, intégrité et probité (L121-1) ; neutralité et laïcité (L121-2) ; responsabilité de l'agent « quel que soit son rang dans la hiérarchie » (L121-9) ; obéissance aux instructions, sauf ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public (L121-10).
• Protection : l'agent bénéficie à raison de ses fonctions d'une protection organisée par la collectivité qui l'emploie (L134-1).
• Dialogue social : un comité social territorial est institué dans chaque collectivité employant au moins cinquante agents (L251-5) ; une formation spécialisée en santé, sécurité et conditions de travail y est instituée à partir de deux cents agents (L251-9).
• Égalité professionnelle : les collectivités et EPCI de plus de 20 000 habitants élaborent un plan d'action pluriannuel d'une durée de trois ans au plus, renouvelable (L132-1).

Responsabilité de l'administration. Le programme indicatif cite la responsabilité de l'administration. La distinction entre faute de service et faute personnelle de l'agent est d'origine jurisprudentielle : elle se définit avec la source de votre cours et la jurisprudence qu'elle cite, et non avec un article unique. Les textes ci-dessus (L121-9, L121-10, L134-1) en donnent le cadre statutaire.