1.3 Sanctions, contrôles et recours en matière d'égalité salariale

Deux articles du Code du travail prévoient une pénalité plafonnée à 1 % des rémunérations et gains soumis à cotisations :

Dans les deux cas, 1 % est un plafond. L'administration fixe le montant en fonction des efforts constatés en matière d'égalité et des motifs de la défaillance. Pour une masse salariale de 10 millions d'euros, le plafond représente 100 000 €.

Le simple calcul de l'Index se vérifie avec le calculateur d'Index égalité ; les règles de publication sont au chapitre 2.3.

Les contrôles sont menés par l'inspection du travail et les DREETS (directions régionales de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités, créées le 1^er avril 2021). La procédure, fixée par la partie réglementaire du Code du travail, suit une logique contradictoire :

1. Constat du manquement par l'agent de contrôle (absence de publication, de mesures, d'accord ou de plan d'action).
2. Mise en demeure de l'employeur de régulariser dans un délai fixé.
3. Observations de l'employeur, qui peut justifier des efforts engagés ou des motifs de sa défaillance.
4. Décision motivée de la DREETS fixant, le cas échéant, le taux de la pénalité ; elle peut être contestée par recours administratif puis devant le tribunal administratif.

L'inspection du travail dispose par ailleurs de ses pouvoirs généraux d'accès et de communication de documents. Faire obstacle à ses missions est un délit (article L8114-1 : un an d'emprisonnement et 37 500 € d'amende).

Un salarié qui s'estime victime d'une inégalité de rémunération ou d'une discrimination liée au sexe peut saisir le conseil de prud'hommes. L'article L1144-1 du Code du travail aménage la charge de la preuve :

« Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1142-1 et L. 1142-2, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »
— Article L1144-1 du Code du travail

La comparaison ne se limite pas aux postes identiques. Dans un arrêt du 6 juillet 2010 (n° 09-40.021), la Cour de cassation a jugé qu'une responsable des ressources humaines effectuait un travail de valeur égale à celui des autres directeurs de l'entreprise (même niveau hiérarchique, responsabilités d'importance comparable, capacités et charge nerveuse équivalentes), et qu'elle devait donc percevoir une rémunération comparable. C'est l'application de l'article L3221-4.

Ce que le juge peut accorder : un rappel de salaire, des dommages-intérêts réparant l'intégralité du préjudice, et la nullité de toute mesure discriminatoire (licenciement compris). L'action en réparation se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination (article L1134-5), et les dommages-intérêts couvrent toute la durée de la discrimination.

Pour les démarches côté salarié, voir aussi notre article discrimination au travail : comment la prouver.

• Organisations syndicales : une organisation syndicale représentative peut exercer en justice les actions nées de l'égalité professionnelle en faveur d'un candidat ou d'un salarié, sans mandat, sauf opposition de l'intéressé (article L1144-2).
• Action de groupe : une action de groupe en matière de discrimination peut être engagée par un syndicat représentatif (articles L1134-6 et suivants).
• CSE : un élu qui constate une atteinte aux droits des personnes, notamment une mesure discriminatoire, peut saisir l'employeur, qui doit procéder sans délai à une enquête (article L2312-59). Voir la fiche droit d'alerte pour atteinte aux droits des personnes.
• Défenseur des droits : autorité constitutionnelle (article 71-1 de la Constitution) qui a succédé à la HALDE en 2011. Saisine gratuite. Il peut instruire, demander des pièces, proposer une médiation ou une transaction, adresser des recommandations et présenter des observations devant les juridictions (loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011).

L'article 225-1 du Code pénal définit la discrimination (le sexe, la situation de famille et la grossesse figurent parmi les critères). L'article 225-2 punit de 3 ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende la discrimination consistant notamment à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne, ou à subordonner une offre d'emploi à un critère discriminatoire.

• Personnes morales : amende portée au quintuple, soit 225 000 €, et peines complémentaires possibles (article 225-4 ; exclusion des marchés publics, affichage de la décision…).
• Code du travail : la méconnaissance des règles d'égalité à l'embauche des articles L1142-1 et L1142-2 est punie d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende (article L1146-1).
• Prescription : 6 ans pour les délits (article 8 du Code de procédure pénale).

La voie pénale reste rare en pratique : l'essentiel du contentieux se joue devant le conseil de prud'hommes, où la preuve est plus facile à apporter.

Qu'il s'agisse de la DREETS ou du juge, la question est toujours la même : l'employeur peut-il justifier objectivement ses décisions ? Les pièces qui font la différence :

• une classification des postes écrite, avec les critères de l'article L3221-4 (connaissances, capacités, responsabilités, charge physique ou nerveuse) ;
• des critères d'augmentation et de promotion documentés, appliqués de la même façon à tous ;
• le suivi nominatif des retours de congé maternité et des augmentations accordées (article L1225-26) ;
• l'accord ou le plan d'action égalité en vigueur, déposé, et le suivi de ses indicateurs ;
• la preuve de la publication de l'Index et, le cas échéant, des objectifs et mesures.

Ces mêmes pièces seront au cœur du futur dispositif de transparence des rémunérations (directive (UE) 2023/970, voir le chapitre 5.3), qui renforce encore la position du salarié dans le procès.